[25] 林肯：共和党宴会上的演说片段（1956年12月10日），载《林肯选集》，第75页，朱曾汶译，北京，商务印书馆，1983。

[16] 在本文基本权利研究中的学术热点部分将对齐玉苓案着重探讨，除此部分将涉及的论文外，相关论述还包括费善诚：《我国公民基本权利的宪法诉讼制度探索》，载《浙江大学学报》2001年第4期。[11] 参见翟国强：《82宪法实施以来基本权利理论的发展趋势》，载《法学论坛》2012年第6期。

[163] 1．美国 最早对我国基本权利理论研究产生重要作用的美国宪法著作并未直接与基本权利理论有关。[76] 参见肖蔚云：《宪法是审判工作的根本法律依据》，载《法学杂志》2002年第3期。[102] 参见张翔：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008年版，第37—142页。[124] 参见刘泽刚：《宪法生命权的界限》，载《华东政法大学学报》2013年第5期。[194] 对于基本权利研究中稗贩弊端的批评，参见张翔：《基本权利的体系思维》，《清华法学》2012年第4期。

[30] 各论相关文献包括杜强强：《基本权利的规范领域和保护程度——对我国宪法第35条和第41条的规范比较》，载《法学研究》2011年第1期。但是，以上诸说仍是学理解释，生命权要真正成为一项宪法上的基本权利，必须由宪法解释机关作出明确的解释，或者由宪法修改机关通过修改宪法，将生命权明确写入宪法。二者缺一，不得谓法治。

这三种制裁不只是消极地防止作恶，亦可以积极地鼓励向善。或人人皆应切实了悉诸葛式的基于道德的法治，与申韩式的法治，或法西斯的独裁，有截然不同的界限。若缺少任何一种制裁，其他二种均会连带受损害。而且对于被法律制裁的公民来说，也是一种训练和教育。

亦即人民的真正意志，出于先知先觉的大政治家的远见和卓识，而非出于全体人民的意见。而朱子论政尤重法纪，力主对当时的宽纵无统纪，须矫之以严正，谓政事须有纲纪文章，关防禁约，截然而不可犯。

父教子以严，上治下以严，严即表示执法令者对于遵法令者有一种亲属的关切，故欲施以严格的教育与训练。徒持威迫利诱以作执行法令的严酷手段。若有作奸犯科者，及为忠善者，宜付有司，论其刑赏，以昭平明之治。法治的定义，即包含人治在内。

换言之，儒家与申韩的冲突，不是单纯的德治与法治的冲突，而是基于道德礼乐的法治与功利权术的法治的冲突。我认为这种强迫人民自由的法治，亦应属于诸葛式的法治一类型。因建立或推动法治的人或人格之不同，而法治遂亦有不同的类型。像这样的法律，人民当然自愿竭尽忠诚以服从之，牺牲一切以爱护之。

今试分别申论之： （一）申韩式的法治，亦即基于功利的法治。对于三种类型的法治有了明晰的观念，尚有须得切戒者二事：第一，每一类型的法治各自成一套，为政者需切戒将各类型错乱混杂。

所谓严并不是苛虐残酷的意思，乃含有严立法度，整饬纪纲的意思。犯法怠慢者，虽亲必罚。

没有法律的政治，就是乱政，无治，即无有组织、不能团结、未上轨道的政治。其有为国为民的忠忱，而无急功好利的野心。有时一件旧法令的取消，或新法令的建立，每每经过在野的政治家或改革家多年的奔走呼号，国内舆论的鼓吹响应，和许多公民的一再联名请愿，甚或流血斗争，方告成功。故法治的本质，不惟与人治（立法者、执法者）不冲突，而且必以人治为先决条件。人民不可因政府之权力集中，而误会政府为法西斯化，独裁化，而妄加反抗。法律之于政治，犹如文法之于语文，理则之于思想。

如是，庶第二到了宪政时期，我们即可达到基于学术的近代民主式的法治。政府既是人民公共选出来的代理者，人民相信政府，亦自愿赋予政府充分权力，俾内政外交许多兴革的事业，可以有效率的进行无阻。

二政府贤明，有德高望重，识远谋深的政治领袖，以执行教育、训练，组织民众之责。善无微而不赏，恶无纤而不贬。

法令之颁行，不出于执政者在上的强制，而出于人民在下之自愿的要求。陈寿称：诸葛亮之相国也，抚百姓，示仪轨。

其人以德量为本，以法律为用，一切法令设施，目的在求道德的实现，谋人民的福利，则此种法治便可称为诸葛式的法治。有法律而立法者或执法者枉法乱纪，则此种假法治亦即等于无法律、无政府，亦不成其为政治。而人民公意则就意志之质言，而不就量言，乃为人民真幸福打算应当如此的理想意志。所谓有效性，指立法者与执法者以人格为法律之后盾，认真施行法律、爱护法律、尊重法律，使其有效准而言。

进入专题： 法治 。这可谓道出了诸葛式法治的特点，充满了儒者的仁德，与申韩之术，根本不同，绝不可混为一谈。

其人多才智而缺器识，重功利而蔑德教，则其所推行的法治，便是申韩式的法治。因为乱法枉法的政府，即是无政府，其乱亡可立待。

此种法治有时虽可收富强的速效，但上养成专制的霸主，中养成残忍的酷吏，下养成敢怒不敢言的顺民，或激起揭竿而起的革命。至于诸葛《出师表》中有几句名语：陟罚臧否，不宜异同。

又如日本明治维新，本因采取第二类型的法则，开明专制，卓著成效。治之严正所以表示爱之切。其根本弱点在于只知以武力、强权、功利为目的，以纵横权力为手段，来施行强制的法律。由此愈见真正的儒家，不惟不反对法治，甚且提倡法治，提倡诸葛一类型的法治。

故真正的法治，必以法律的客观性与有效性为根本条件。游词巧饰者，虽轻必戮。

刑法或法律的制裁是防止作恶的第三道防线。对于法治的性质和类型，既已明了，则现时中国对法治所采取的途径，可不烦言而决：第一，训政时期应该施行诸葛式的法治，政府应当负起教育、训练、组织人民的责任，强迫人民自由。

他们这类思想，推其极端，势必主张取消任何法律而归于无政府主义，归于原始人类的本能生活。又如从诸葛之挥泪斩马谡，并料理马之后事一事看来，足见他对行军的法令，朋友的情意，双方顾全。